Italia-saken glemmes ikke og er like aktuell

F2F var medsponsor for en far som ville klage en Høyesterettsdom avsagt 26.06.19 inn for Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). F2F finansierte klagen gjennom en pengeinnsamling. Saken ble avvist 05.03.20 av dommer i EMD Lorraine Schembri Orland fra Malta. F2F ble først gjort kjent med dette våren 2024. Inntil da hadde F2F jevnlig forsøkt å bringe klarhet i hva som hadde skjedd med saken. Henvendelser til faren, advokaten i saken, regjeringsadvokaten og EMD ga ikke svar. Omsider klarte den norske delegasjonen i Strasbourg gjennom en kontakt i EMD å få informasjon om status i saken.

Høyesteretts dom i Italia-saken
Italia-saken gjaldt to barn, den gangen fem og seks år gamle, som hadde bodd under samme tak som foreldrene i to-tre år fram til foreldrenes separasjon. Etter samlivsbruddet hadde de regelmessig og omfattende samvær med faren, som av Høyesterett ble karakterisert som «en vanlig god omsorgsperson». Etter å ha bodd 10 år i Norge ønsket moren å flytte tilbake til hjemlandet Italia og ta med seg barna. Faren forsøkte å stanse flyttingen i tingretten og vant frem der. Men han tapte da saken kom opp i lagmannsretten og Høyesterett.

Høyesterett hevder i dommen (HR-2019-1230-A) at de gjør en «bred fremtidsrettet vurdering». Det legges avgjørende vekt på mors økonomiske situasjon i Norge med et boliglån på ca. to mill. kroner på hennes enebolig, og at hun vil bli gjeldfri i Italia. Videre på sakkyndiges vurdering som gikk ut på at mor følte seg sliten, ensom og uten støtte i Norge, noe som i fremtiden kunne innebære risiko for depresjon og redusert omsorgsevne. Høyesterett mente at det ville være til barnas beste å flytte fra et trygt nærmiljø med mor, far, familie, halvsøsken og venner i Norge, hvor de hadde tilbragt sine fem-seks første leveår, til Italia, der moren ville føle seg bedre og der besteforeldrene på morssiden bodde.

F2Fs syn på dommen
F2F mener at hvis mors anstrengte økonomi påvirket omsorgsevnen negativt, så kunne hun ha solgt eneboligen og flyttet inn i en billigere bolig. Mors ønske om å flytte barna bort fra faren deres burde ha ansporet høyesterettsdommerne til å tenke mer kritisk rundt hennes evne til å sette barnas interesser først. Høyesteretts begrunnelse var syltynn. Dommen er dessverre bare ett av mange eksempler på at dommere på dette rettsområdet har en tendens til å sette bostedsforelderens egeninteresse foran barnets beste og den andre forelderens rettigheter.

Dersom noe skulle skje med moren i Italia, vil far være langt unna. Barna vil bli satt i en situasjon der de står nærmere sine besteforeldre på morssiden i Italia enn faren i Norge. Høyesterett setter barna i en mer utsatt situasjon. Det er all grunn til å stille spørsmål ved evnen til å utvise godt skjønn og prioritere barnas beste både i denne saken og i foreldretvister generelt.

Høyesteretts innledende oppsummering av dommen fremstår som naiv og virkelighetsfjern.  Høyesterett skriver at «det lå i denne konkrete saken svært godt til rette for fortsatt samvær med far». Vurderingen bærer preg av å være en kollektiv kognitiv kortslutning hos de fem høyesterettsdommerne som behandlet saken. For når barna flyttes 2000 km unna til et annet land, da ligger det ikke svært godt til rette for samvær med far. Han hadde fast jobb i Norge, barn i Norge fra tidligere forhold og middels økonomi.

Klagen til EMD
Faren, hans advokat og F2F mente at Italia-dommen var et brudd på artikkel 8 i Den europeiske menneskerettskonvensjonen om retten til respekt for familieliv. I tillegg ble det påpekt i klagen at de to barna, som da var fem og seks år i 2019, ikke var blitt hørt av domstolen. En fremholdt at dette burde ha blitt gjort og at unnlatelsen var et brudd med norsk sivilrettslig praksis.

I klagen ble det også påpekt at Høyesterett i sin dom, som ga moren medhold til å flytte de to barna fra Norge til Italia, ikke drøfter balanserende hensyn knyttet til barnas, morens og farens interesser. Høyesterett berører i dommen overhodet ikke farens rett til å være med på egne barns oppvekst gjennom regelmessig og hverdagslig samvær. F2F mener dette var sterkt kritikkverdig, også i lys av at Norge gjennom ratifikasjonen av FNs barnekonvensjon art 9.3 har forpliktet seg til å respektere «den rett et barn … har til å opprettholde … direkte kontakt med begge foreldre regelmessig …».

EMD irettesatte som kjent i Strand Lobben-saken norske domstoler for å ikke ha gjort en avveining mellom barnets beste og foreldrenes interesser. Dette var en barnevernssak der morens omsorgsevne ble trukket i tvil. Strand Lobbens-saken er som kjent blant de første av en lang rekke menneskerettsbrudd i barnesaker som Norge er blitt kritisert for av Menneskerettsdomstolen i Strasbourg, og som i ettertid har ført til at Høyesterett har etablert en ny norsk rettspraksis i barnevernssaker.

Italia-saken var en alminnelig foreldretvist, og det er uforståelig for oss og en alvorlig forsømmelse at de fem høyesterettsdommerne i denne saken ikke drøftet balanserende hensyn. Ingen av foreldrenes omsorgsevne ble trukket i tvil, og barna hadde etablert primærtilknytning til begge. De norske dommerne tar i praksis fra barna en fortsatt oppvekst med en god far. Det er særdeles grovt. Det er trist at dommer Lorraine Schembri Orland i EMD lot forholdet passere.

Barnekonvensjonen ble inkorporert i menneskerettsloven i 2003 og har forrang foran barneloven ved motstrid. Staten har en plikt til å respektere og sikre rettighetene i barnekonvensjonen for alle barn innenfor norsk jurisdiksjon (jfr. Høyesterettsdommer Arnfinn Bårdsens foredrag på barnerettsdagen JUS i Oslo 1. november 2016).

Enhver norsk dommer må forholde seg til den overordnede føringen som følger av Stortingets ratifikasjon av FNs barnekonvensjon om at barnets beste skal være et hovedhensyn i alle avgjørelser de fatter som angår barn. Italia-dommen er derfor blitt sett på med både undring og berettiget forbitrelse.

EMK, FNs barnekonvensjon og barnefaglige hensyn
Nesten all nyere forskning viser en tydelig positiv sammenheng mellom barns livskvalitet/helse og likt samvær hos to alminnelige omsorgsdyktige foreldre. Å gi medhold til en flytting som i praksis avskjærer nesten alle muligheter for barnas videre hverdagslige samvær med faren innebærer naturligvis også et brudd i barnas tilknytning til faren som primæromsorgsperson, noe som kan eksponere barna for helserisiko. Det meste av nyere forskning viser tydelig at barn scorer dårligere på fysisk og psykisk helse når de bor bare eller nesten bare hos en av foreldrene. Det er lite som tyder på at de fem høyesterettsdommerne (Borgar Høgetveit Berg, Bergljot Webster, Henrik Bull, Knut H. Kallerud, Ingvald Falch) hadde satt av tid til barnefaglig oppdatering på dette området, selv om de skulle ta en livsbestemmende avgjørelse for de to barna og foreldrene.

I tillegg til hensynet til barnets beste som iht. barnekonvensjonens originaltekst skal være et «primary concern», må domstolen respektere en annen overordnet føring som følger av Stortingets ratifikasjon av Den europeiske menneskerettskonvensjonen: Retten til respekt for familielivet. Barn har rett til respekt for sitt familieliv med foreldrene. Ikke bare med én av dem, men med begge. Sekundært har foreldrene også rett til å få sitt familieliv respektert.

FNs barnekonvensjon og Grunnloven oppstiller et utgangspunkt om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn («a primary concern») i alle avgjørelser som angår barn. Hensynet til barnets beste kan imidlertid komme i konflikt med foreldrenes og barnets rett til familieliv, jfr. EMK artikkel 8 om retten til respekt for familielivet. Dommeren må da gjøre en avveining mellom disse rettighetene og hensynene (jfr. Melinder, Koch og Bernt, Tidsskrift for familierett, arverett og barnerettslige spørsmål, mars 2021). I Italia-saken saken trakk både hensynet til barnas beste, og deres og farens rett til familieliv, i samme retning. Dette gjør Høyesteretts avgjørelse enda mer kritikkverdig.

Kritikkverdig rettspraksis i barnesaker
Saken er også et eksempel på domstolenes konfliktdrivende rettspraksis på dette rettsområdet. Hvem vil tro at medhold til moren om å flytte felles barn 2000 kilometer unna faren for resten av oppveksten er mulig uten samtidig å legge grunnlaget for en livslang foreldrekonflikt? Domstolene er vanligvis svært fintfølende på at konflikt mellom foreldre ikke er bra for barna og at man ikke kan dømme til delt bosted pga. foreldrekonflikt. Men å avsi en dom som gir medhold til en flytting av dette formatet er som å sprøyte gift inn i fremtidig foreldresamarbeid.

Både domstolsavgjørelsen og vurderingene av dommerne i lagmannsretten og i Høyesterett vitner om inkompetanse og en rettspraksis på avveie på dette rettsområdet. Gode norske foreldre skal ikke skal måtte finne seg i denne type avgjørelser, hverken for barna sine eller seg selv.

Saken føyer seg inn i en langvarig norsk praksis i foreldretvister der bostedsforelderens egeninteresser settes foran barnas beste. Når begge foreldre er omsorgsdyktige, og barna har etablert primærtilknytning til begge, så burde terskelen for flytting langt bort være svært høy. I mange slike saker bør terskelen derimot være lav for å overføre fast bosted til samværsforelderen som vil bli boende i det vante nærmiljøet med barna. Det er også svært tvilsomt at Stortinget med barneloven §37 har ment at bostedsforeldres rett til å flytte felles barn skal gå foran hensynet til barnets beste. Svært ofte vil det være til barnets beste at domstolen hindrer en flytting for barna, og det bør langt oftere gjøres ved overføring av fast bosted til samværsforelder, eller ved å dømme til delt bosted. Erfaringsmessig vil også bostedsforelder være langt mindre interessert i å flytte vekk fra felles nærmiljø om ikke barna «blir med på flyttelasset». Bostedsforelder bør kanskje bære noen av konsekvensene av egne valg? Tolkningen av «særlige grunner» til å idømme delt bosted må ikke stå til hinder for statens overordnede plikt til å ivareta barnets beste.

Tilliten til norske dommeres vilje og evne til å la barnets beste være hovedhensynet i barnesaker er med god grunn ikke særlig høy. IPSOS-undersøkelsen av 2023 viste at 71 prosent av de 1088 spurte hadde lav eller middels tillit til at norske dommere treffer avgjørelser til barnas beste i barnesaker. Tallene blir møtt med øredøvende taushet, men dette bør det bores dypere i.

Domstolene nyter generelt høy anseelse, men i barnesaker er jobben som gjøres ofte altfor dårlig. På dette rettsområdet bør domstolene utvise en viss ydmykhet og vilje til læring. Det bør nedlegges et arbeid for å evaluere konsekvensene av dommer de har avsagt. Domstolene bør engasjere seg for å finne ut i hvor stor grad rettspraksis virker etter formålet og om dommernes antakelser slo til i konkrete saker. Det er mange Italia-saker som har ødelagt barns og foreldres liv, og i mange av disse må norske dommere ta sin del av ansvaret.

Personvernhensyn gjør at pressen av forståelige grunner vil ha utfordringer med å sette søkelys på konkrete barnesaker. Men fravær av kritikk grunnet personvernet må ikke være en sovepute for norske dommere. Offergruppene i foreldretvister er så fragmenterte, og ofte så knust, at en organisert og samstemt kritikk av rettspraksis fra disse gruppene er krevende å mobilisere.

Faren i Italia-saken må nok selv ha stilt seg noen undrende spørsmål om samfunnskontrakten. Når norske domstoler i praksis fratar barna en forelder som de har etablert primærtilknytning til på et så sviktende grunnlag, så svekker det tilliten den tredje statsmakt på dette rettsområdet.

Når barna blir voksne kan de lese den svake begrunnelsen for hvorfor de ansvarlige dommerne i lagmannsretten og Høyesterett mente det var til deres beste å frata dem en videre oppvekst med en god far. Det er godt grunnlag for å mene at barnas og farens rettigheter ble krenket av norske domstoler. At dommer Lorraine Schembri Orland fra Malta ikke syntes det var et menneskerettsbrudd endrer lite på det.